La Justicia ratificó, en segunda instancia, el fallo que declaró nulo el decreto de necesidad y urgencia (DNU) con el que, en 2020, Alberto Fernández había declarado servicios esenciales la prestación de Internet, telefonía celular y televisión paga. Así lo informó Telecom Argentina, la empresa que más batalló legalmente contra la norma, en una nota enviada a la Comisión Nacional de Valores (CNV).

"Hoy la sociedad fue notificada de la resolución de la Cámara Contencioso Administrativo Federal Sala II, en sus recursos de apelación contra la resolución del Juzgado Contencioso Administrativo Federal Número 8, de fecha 17/11/2023, que declaró la nulidad del Decreto 690/2020 y de las resoluciones del Enacom 1466/2020 y 1467/2020", explicó Telecom, en la misiva enviada al mercado.

Fernández había firmado el DNU 690 en la noche del viernes 21 de agosto de 2020. En plena cuarentena por la pandemia de covid-19, el Gobierno decretó que los servicios de televisión paga, telefonía celular y, fundamentalmente, Internet, se habían vuelto esenciales y, por tanto, correspondía declararlos como tales. Eso significó que, inmediatamente, cualquier modificación en sus precios sólo podría realizarse con autorización previa del Ente Nacional de las Comunicaciones (Enacom). El decreto también fijó la creación de una prestación básica universal de esos servicios.

Sin embargo, las empresas -fundamentalmente, Telecom- advirtieron de inmediato que eso impactaría negativamente en sus inversiones y, en consecuencia, en la calidad del servicio. Pese a los múltiples reclamos, Telecom -controlada por el fondo mexicano Fintech y los mismos accionistas mayoritarios del Grupo Clarín- fue, durante largo tiempo, la única que inició acciones judiciales, con medidas cautelares que, luego, se extendieron al resto de la industria.

Renovados semestre a semestre, esos amparos le permitieron a Telecom ajustar sus precios en línea con la inflación, una acción fundamental para sostener el flujo de caja de la empresa, según explicó cada trimestre su CEO, Roberto Nobile, en los distintos anuncios de resultados de la compañía.

Los otros dos grandes operadores del mercado local de las telcos, Movistar (de la española Telefónica) y Claro (del grupo mexicano América Móvil, de Carlos Slim), obtuvieron más tarde sus propias medidas cautelares.

Esto les devolvió a las empresas la libertad de fijar libremente sus valores, dejando los ajustes que definía el Enacom en, prácticamente, actualizaciones testimoniales.

En noviembre, la jueza Cecilia Gilardi de Negre había anulado el DNU de Alberto, tras un planteo, precisamente, de Telecom. La magistrada sostuvo que el decreto modificó las condiciones jurídicas de los contratos, algo para lo cual era necesario una ley del Congreso.

"Al disponer que la actividad prestada sea sustraída del sector privado, se limitan derechos fundamentales, que sólo puede ser dispuesta mediante la sanción de un ley, ya que tiene una naturaleza expropiatoria de derechos adquiridos", indicó.

El presidente de la sala, José Luis López Castiñeira, con el voto adherente de los vocales Luis María Márquez y María Claudia Chaputi, resolvió desestimar los argumentos con los que el Poder Ejecutivo Nacional y el Enacom apelaron el fallo de Gilardi de Negre y confirmar la sentencia de primera instancia. 

En 32 páginas, la Cámara recordó que, cuando Alberto lo firmó, el Congreso estaba en funcionamiento y que el DNU hizo referencia específica a las dificultades que representaba la pandemia para la sociedad y la necesidad de garantizar el acceso a las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) en esas circunstancias.

"En ese sentido, lo alegado no resulta suficiente como para demostrar que el cambio legislativo allí establecido no podía ser implementado por los cauces ordinarios previstos constitucionalmente, especialmente, bajo la consideración de que el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposicion más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto; correspondiendo advertir en el particular supuesto aquí traído a conocimiento que los propios considerandos de la norma impugnada ponen de manifiesto que, para su dictado, se han consultado exclusivamente criterios de mera conveniencia general, que razonable y verosímilmente no guardan necesaria e inexorable conexión con los efectos de la pandemia, circuntancia que impone su descalificación constitucional", explica el fallo.

Agrega que los fundamentos que expuso el Poder Ejecutivo -es decir, Alberto Fernández- "lucen manifiestamente insuficientes". Distingue que no obedecieron "a la necesidad de adoptar medidas inmediatas para paliar una situación de rigurosa excepcionalidad y urgencia respecto del marco regulatorio en el contexto vivenciado, sino que, por el contrario, traducen la decisión de modificarlo de manera permanente, sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé".

Esto es porque el DNU, recordaron los jueces, pretendió modificar condiciones de carácter permanente definidas en la Ley 27.078, que regula a las TICs. "El fallo apelado entendió que resultaba irrazonable la medida dictada, ya que, si la motivación esencial de su dictado fue la pandemia, lo razonable era que las medidas se circunscribieran a aquella y no que se impusiera un nuevo régimen normativo para la actividad", subrayaron.

En tal sentido, esto implicó una "alteración sustancial de las condiciones bajo las cuales fueron regulados, organizados y habilitados por parte de la respectiva autoridad estatal los servicios prestados por Telecom Argentina -bajo la forma y condiciones de libre competencia-, afectando de manera sustancial las condiciones de prestación de dichos servicios, sin fundamento jurídico alguno que justifique tal apropiación y consiguiente detrimento de los bienes privados, teniendo en consideración la inevitable y permanente afectación al patrimonio que implicarían las distintas medidas dispuestas".

Más adelante, el fallo retoma este punto: "Es claro que las previsiones contenidas en el DNU 690/20, ciertamente, importaron -como se viera- una modificación sustancial y permanente del régimen jurídico vigente hasta entonces que, por cierto, superaba y tenía por finalidad trascender la coyuntura generada  por la pandemia".

Los jueces de Cámara reconocieron que, después del fallo de primera instancia, hubo cambio de gobierno. Y que Javier Milei firmó, el 9 de abril, el DNU 302/2024 que estableció que "los licenciatarios de Servicios TIC fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, cubrir los costos de explotación y tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación"; mantuvo sólo al servicio básico telefónico como servicio público; y, fundamentalmente, derogó el decreto 690/2020.

"Si bien por DNU 302/2024, publicado en el Boletín Oficial el 10 de abril de 2024, se derogó el DNU 690/20, lo cierto es que el dictado de dicha norma no ha tornado abstracto el examen de las pretensiones invocadas, ya que surte sus efectos sólo a partir de su publicación en el Boletín Oficial, manteniéndose por ende el interés de las partes en lo relacionado con el período anterior y normas dictadas en su consecuencia", aclararon los magistrados. Condenaron al Poder Ejecutivo Nacional y al Enacom -es decir, al fisco- a cargar con las costas del juicio.

A pesar de que el Gobierno actual derogó ese decreto, la confirmación de la nulidad en Cámara no es una cuestión menor. Como cualquier DNU, también el de Milei está todavía sujeto a que el Congreso lo rechace. Con lo cual, una sentencia de segunda instancia que ratifique la nulidad del decreto de Alberto sobre las telcos dificulta seriamente la posibilidad de que alguien pretenda volver a invocar su validez legal.