La jueza Loretta Preska rechazó este lunes el pedido que hizo la Argentina de suspender su fallo que le obliga a entregar el 51% de las acciones de YPF y amenazó al país con caer en “desacato” si el Gobierno no lo hace antes del jueves, el plazo que había establecido. ¿Pero qué significa que Argentina caiga en desacato?

Expertos que conocen el sistema judicial estadounidense consultados por Clarín coinciden en que el tema es muy complejo y mencionan similitudes con el caso de los fondos buitre, que tuvo en jaque a la Argentina por muchos años y se resolvió durante el gobierno de Mauricio Macri tras un arreglo con los holdouts.

Un abogado experto en litigios internacionales que reside en Washington señaló que Argentina entraría en “desacato” o incumplimiento si ignora o desobedece la orden de la jueza. ¿Cuáles serían las consecuencias para el país? Si sucediera, en casos muy específicos podría sufrir embargos, pero es un proceso complejo.

Como todo país soberano, explica el especialista, Argentina está protegida por el Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA), que es una ley de Estados Unidos, promulgada en 1976, que establece cuándo y cómo un gobierno extranjero puede ser demandado en tribunales estadounidenses.

El FSIA codifica el principio de inmunidad soberana, que significa que los estados extranjeros no pueden ser juzgados en tribunales de otro país, salvo en ciertas excepciones.

Así, bienes inmuebles y otros en EE.UU. como embajadas o sedes diplomáticas, etc. quedarían dentro de la inmunidad soberana, como se vio en el caso de los fondos buitre. “Ningún bien se puede tocar, salvo que aplique una excepción”, señaló.

“Tiene una excepción que es la más litigada del todas que es la de la actividad comercial del Estado. Es decir que, si el Estado actúa como un actor privado en el mercado, el bien que el Estado esté comerciando queda sujeto a embargo”, señala.

Y puso como ejemplo si Argentina emite bonos y se comercializan en Estados Unidos. “Si algún pago relacionado con esa emisión de bonos pasa por EE.UU., la Argentina tiene que tener mucho cuidado porque eso es embargable”.

Esto no es automático, advierte. “El que busca embargar (en el caso de YPF sería el fondo Burford y otros) un bien debe presentarse ante la Corte y la justicia debe decir que es un bien embargable”, señala.

En el caso emblemático de la Fragata Libertad, por ejemplo, que quiso ser embargada en 2012 por un fondo buitre, se demostró que era un bien soberano y no comercial y finalmente no tuvo problemas, más allá que el tema se enmarcaba también en convenciones internacionales de derecho marítimo.

Otro antecedente podría preocupar: Argentina entró en default en 2001 y luego ofreció canjes de deuda con quitas importantes. Algunos fondos buitre, como NML Capital, rechazaron los canjes y demandaron a Argentina en tribunales de EE.UU. para cobrar el 100% de sus bonos.

Argentina alegó inmunidad soberana bajo el FSIA. Pero los tribunales estadounidenses fallaron en contra, aplicando la excepción de actividad comercial: emitir bonos en mercados internacionales es considerado un acto comercial, no soberano, por lo tanto no hay inmunidad bajo el FSIA.

Tras muchas idas y venidas judiciales, en 2014 quedó firme el fallo del juez Thomas Griesa que ordenaba a Argentina pagarle a los fondos buitre antes de poder pagarle a los bonistas reestructurados. Este caso sentó un precedente importante al demostrar que los Estados pueden ser sometidos a la jurisdicción extranjera y obligados a cumplir con ciertas obligaciones financieras si han renunciado implícita o explícitamente a su inmunidad al participar en actividades comerciales como la emisión de deuda soberana. El caso finalmente se arregló con el pago a los fondos tras una mediación con el fallecido Daniel Pollack como intermediario.

Para Javier Ruiz, experto en derecho internacional, la apuesta está en la apelación, que puede decidir la cuestión de fondo. “Argentina puede lograr allí que bajen el precio del monto total del juicio. Si sale bien la apelación, Argentina puede lograr que en vez de tomar el valor actual de la expropiación de YPF (16.000 millones de dólares) tomen el valor de la expropiación del año 2013, que eso es lo correcto que tienen que tomar y no el valor actual que es lo que tomó Preska. Lo que Argentina puede ganar es que se le reduzca el monto total de la deuda y después de eso sí puede negociar mejor”.